PESSOA JURÍDICA E OFENSA À HONRA

Considera-se dano moral o prejuízo causado injustamente aos direitos de personalidade, sendo representado pela dor subjetiva e interior que, fugindo à normalidade do dia-a-dia do homem médio, venha a lhe causar ofensa à honra.

Assim, o dano moral pode ser entendido como o detrimento da personalidade de alguém, causado por ato ilícito de outrem. Este prejuízo pode derivar-se de violação de norma jurídica ou contratual.

Sempre que houver uma ofensa à honra com prejuízo moral decorrente de ato ilícito de terceiro, o lesado poderá buscar, através da tutela jurisdicional, a reparação ao dano suportado, através da compensação pecuniária pelo constrangimento sustentado.

Na amplitude do conceito de dano moral como vem sendo hoje reconhecido, os valores extrapatrimoniais ou morais tutelados pelo direito por via da reparação civil não mais se encontram confinados nos limites da “dor”, do “sofrimento”, da “angústia”, sentimentos estes realmente próprios do ser humano como pessoa física.

Assim, tem-se ser também indenizável o dano não-patrimonial às pessoas jurídicas, desde que, com o dinheiro, se possa restabelecer o estado anterior que o dano não-patrimonial desfez. Por exemplo, há indenizabilidade do dano não-patrimonial; se houve calúnia ou difamação da pessoa jurídica e o efeito não-patrimonial pode ser pós-eliminado ou diminuído por algum ato ou alguns atos que custam dinheiro.

Com efeito, a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito passivo de dano moral foi pacificada pelo Código Civil de 2002, que prevê a possibilidade das pessoas jurídicas serem titulares de direitos da personalidade, no que couber, e da possibilidade de reparação do dano por ofensa a esses direitos.

Tem-se como boa resposta positiva à reparabilidade do dano moral sofrido pela pessoa jurídica no tocante ao crédito e à imagem comercial, o fato de que, quem por falsas notícias, por atitudes alarmistas ou tendenciosas, prejudica a boa imagem de uma empresa perante o público consumidor de determinados produtos, causa, sem dúvida, dano à mesma, que não é mensurado apenas no aspecto econômico, mas também em termos morais; não porque uma empresa possa “sofrer” ou “sentir dor”, mas porque seu nome, sua marca, suas características em geral, penosamente construídos pelo labor, se vêem deturpados de uma hora para outra, com “dor” e “sofrimento” para as pessoas naturais associadas na mesma pessoa jurídica.

Assim, dos valores que a doutrina denomina como “bens de personalidade”, há alguns que compõem também a estrutura das pessoas jurídicas. Não a vida, o corpo, o psiquismo; nem a imagem ou figura, já que a pessoa afísica não tem visibilidade. Mas ela pode defender sua dignidade (honra), sua liberdade, sua intimidade (privacidade/sigilo), sua identidade (nome e outros sinais de identificação), sua verdade, sua autoria em obra intelectual, dentre outros.
A seu turno a jurisprudência mais atualizada vem se orientando no sentido de que as entidades coletivas estão dotadas dos atributos de reputação e conceito perante a sociedade, e, por conseguinte, são passíveis de difamação, desde que a manifestação possa abalar tais atributos, admitindo assim a reparação do dano moral sofrido pela pessoa jurídica.

Portanto, afirma-se ser admissível a indenização por dano moral causado à pessoa jurídica em decorrência de manifestações que acarretem abalo de seu conceito no mercado em que atua, uma vez que o direito à honra e imagem é garantido pela Constituição, em seu art. 5º, X, cuja interpretação não há de se restringir às pessoas naturais, o que foi confirmado com o advento do Código Civil de 2002, sendo cabível que uma empresa pleiteie indenização por todos os danos que injustamente lhe forem causados, sejam eles materiais ou morais.

ASPECTOS LEGAIS DA "BARRIGA DE ALUGUEL"

As dificuldades e impossibilidades humanas no ato da reprodução há várias décadas são objetos de constantes estudos, visando a vitória da ciência frente a tais realidades. Essa intervenção humana nos processos reprodutivos e a celeridade da evolução do conhecimento na área da reprodução humana exigem permanente e severa vigilância, impondo muitas questões ao campo jurídico, tais como a licitude dos meios e dos fins que caracterizam suas aplicações.

Diante da importância da maternidade como marco diferencial na vida da mulher, consagrando a abrangência do papel feminino na sociedade, a realidade da esterilidade não é aceita facilmente, razão pela qual, diversas mulheres e casais se socorrem dos métodos de reprodução medicamente assistida, dentre as quais ganha relevância a maternidade de substituição, vulgarmente conhecida “barriga de aluguel”.

Na “barriga de aluguel” a maternidade é dividida, sendo uma opção muito utilizada por mães genéticas que, impossibilitadas de gerar e gestacionar seu filho, recorrem a outra mulher, mãe gestacional, para que esta concretize a gravidez impossível daquela, entregando a criança após o nascimento, assumindo a fornecedora do óvulo a condição de mãe.Atualmente no Brasil, como não há regulamentação jurídica, as regras para utilização da “barriga de aluguel” são ditadas com base na Resolução n.° 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, porém tal norma apenas dispõe regras de caráter facultativo, por não ter força de lei, diante de seu caráter meramente administrativo.

Ressalte-se que a Constituição Brasileira de 1988 não expressa explicitamente sobre direito de se ter filhos, porém, em seu artigo 226, § 7º, contempla o direito de planejamento familiar, alcançando as situações de concepção e contracepção, ambos norteado pela autonomia do casal, competindo ao Estado o dever de proporcionar os recursos necessários para a educação e informação sobre os métodos existentes e sua eficácia.

De acordo com a Resolução n.° 1.358/92, do CFM, a utilização da gravidez de substituição pode ocorrer desde que haja impedimento físico ou clínico para que a mulher, doadora genética, possa levar a termo uma gravidez, estando tal prática restrita ao ambiente familiar, com o objetivo de impedir qualquer caráter lucrativo ou comercial na relação estabelecida.

Necessário que se frise a pertinência da exigência do vínculo familiar para o empréstimo do útero, bem como a vedação ao seu caráter lucrativo, haja vista o temor de que se aumente a demanda por mães de aluguel, ocasionando a exploração de mulheres pobres, bem como as do terceiro mundo, caracterizando uma atitude imoral e ilegal.

Por outro lado, tem-se a realidade de que atualmente, com o acesso a diversos meios de comunicação, principalmente a Internet, muitas mães genéticas se utilizam da “barriga de aluguel” de forma diversa da prevista pela Resolução do CFM, procurando mulheres alheias ao seu círculo familiar, algumas vezes completas desconhecidas, celebrando com essas “mães substitutas” um acordo ou contrato para que essas viabilizem a gestação de seu filho, entregando-o imediatamente após o parto.

Nesse caso, deve-se registrar a impossibilidade de se assimilar a noção de contrato comercial ao contrato de aluguel envolvendo a gestação de uma criança com posterior entrega, tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro entende que pessoas presentes ou futuras não podem ser objeto de contrato.

Inobstante o fato de que tal possibilidade representaria vantagens para as “mães contratantes”, com a garantia da entrega da criança, deve-se considerar que a possibilidade de um contrato poderia desrespeitar os interesses do nascituro, bem como, prejudicaria o aspecto psicológico das mães envolvidas.

Assim, as mulheres que recorrem à técnica da “barriga de aluguel” de forma clandestina, ou seja, oferecendo vantagem pecuniária à futura mãe substituta, não possuem qualquer segurança jurídica, estando sujeitas às intempéries que porventura poderão surgir após o nascimento da criança.Também é necessário ressaltar a indispensável do consentimento da figura paterna que esteja envolvido na maternidade sub-rogada.

Outra questão que se levanta diz respeito à filiação da criança gerada através de “barriga de aluguel”. Nesse ponto, tem-se que, para nosso ordenamento jurídico, a filiação pode ser estabelecida pelo parentesco por consangüinidade (natural), que corresponde ao vínculo entre mãe/pai ascendente e filho descendente. Como também pode ser estabelecida por parentesco civil, num processo de adoção.

Dessa forma dispõe o art. 1593 do CC. “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou de outra origem”. Assim, a prática da “barriga de aluguel” representa uma desestruturação dos conceitos de filiação, porém, não obstante a falta de previsão, quanto à filiação nos casos de maternidade de substituição.

Para se definir o direito à filiação é oportuno lembrar que atualmente a doutrina e a jurisprudência aplicam na determinação da maternidade e paternidade, além da filiação biológica, a filiação afetiva ou socioafetiva.Assim, para determinação da filiação em caso de “barriga de aluguel” é necessária uma maior valoração dos laços afetivos, bem como os direitos da criança, não se levando em consideração aspectos biológicos, gestacionais e afetivos ou até mesmos legais. Desse modo, trata-se de questão de imensa subjetividade a determinação da maternidade a uma das mães, seja a biológica que espera esse filho até mesmo antes da concepção, seja a mãe gestacional, que desenvolve uma ligação única de afeto com o bebê em seu ventre.

Nesse sentido deve-se buscar em tais decisões o interesse do menor, não competindo escolher, unicamente, quem tem o direito de ser mãe, mas, sobretudo escolher a maternidade que melhor responderá as necessidades primordiais da criança.

A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO INSTRUMENTO DE COMBATE E RESPONSABILIZAÇÃO DA CORRUPÇÃO

A defesa do patrimônio público pela incriminação de condutas que o atingem, e que violam também outros valores a serem observados e preservados inclusive pelos administradores públicos, é providência que os legisladores tomam já não de hoje. Nesta perspectiva, pode ser havida como tradicional a incriminação de condutas como o peculato e a corrupção.

A corrupção, em seu sentido estrito, é a conduta de autoridade que exerce o poder de modo indevido, em benefício de interesse privado, em troca de uma retribuição de ordem material.

É nesse sentido amplo de corrupção que surge o conceito de improbidade administrativa, que, além de abarcar os casos de corrupção em sentido estrito, prescinde do prejuízo patrimonial do Estado, englobando os atos atentatórios aos princípios básicos da administração pública, como o da publicidade, impessoalidade, legalidade e eficiência.

A partir de tais premissas é possível conceituar a improbidade administrativa do agente público como toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.

A Constituição Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direito, estabeleceu, como não poderia deixa de ser, uma rede normativa em diversos planos de tutela de probidade. Cuidando dos atos de improbidade administrativa com caráter exclusivamente preventivo, no artigo 14, § 9º, aludindo à lei complementar eleitoral, expressando o objetivo de “proteger a probidade administrativa...”, e com matriz corretiva, no artigo 37, § 4º, sem prejuízo de este também funcionar como intimidação geral, advertindo sobre as conseqüências da improbidade administrativa.

De fato, cite-se o artigo 37, § 4º, que prevê o instituto da improbidade administrativa e suas sanções. Além de tal previsão, há um arcabouço constitucional de proteção à res publica na esfera política (vide artigo 14, § 9º, e 17, incisos II e III), na esfera do controle da administração (vide o papel dos Tribunais de Contas e das Comissões Parlamentares de Inquérito, respectivamente artigos 70 e seguintes e artigo 54), bem como o controle externo representado pela possibilidade de controle popular (vide a previsão da ação popular, artigo 5º, LXIII) e por meio da instituição do Ministério Público (artigo 127, caput).No âmbito infraconstitucional, o ordenamento jurídico brasileiro também já possui diversos instrumentos de tutela da probidade administrativa.

De fato, há um conjunto de mecanismos que constituem um sistema de prevenção e repressão aos violadores do patrimônio e moralidade públicas. Entre eles, citem-se os instrumentos penais, como a tipificação dos crimes contra a administração pública no Código Penal e na legislação penal esparsa, os crimes de responsabilidade (rectius, infrações político-administrativas) estabelecidos em lei e previstos genericamente na Constituição Federal, a legislação administrativa, zelando pela idoneidade dos atos públicos (contratos, licitações, controle interno, entre outros), as regras regentes da ação popular, as leis eleitorais vedando o abuso de poder político, as normas relativas às instituições de controle, como os Ministérios Públicos e os Tribunais de Contas, e finalmente a Lei de Improbidade Administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa, em seus 15 anos de vigência, já se constitui em peça angular do combate à corrupção no ordenamento jurídico. Representa verdadeiro adensamento de juridicidade desses diversos dispositivos constitucionais relativos a probidade administrativa e defesa do patrimônio e moralidade pública.Isso porque a Lei nº 8.429/1992, ao definir os atos de improbidade, seus elementos (conduta, nexo causal e elemento subjetivo de dolo ou culpa), seus sujeitos ativos e passivos, suas sanções (sem prejuízo das sanções penais) e ainda os instrumentos de concretização (ação judicial promovida pelo parquet ou pelo próprio ente público, com possibilidade de provimentos cautelares), assegura os meios de controle que garantem uma administração proba.

Por fim, vale ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/92) constitui o principal instrumento jurídico de combate ao enriquecimento ilícito em razão do exercício ímprobo de atividade pública, aos atos lesivos ao Erário e às ações e omissões dos agentes públicos atentatórias aos princípios da Administração Pública no Brasil, sendo portanto, medida eficaz de combate à improbidade e à corrupção que assolam as bases da sociedade democrática.

Efeitos patrimoniais da união homoafetiva

O silêncio legislativo acerca das relações advindas de uniões homoafetivas traz consigo a velada permissão para que, sob pretexto de inexistência de legislação quanto à matéria, cometa-se toda espécie de injustiças e demonstrem-se discriminações.
Da falta de um dos parceiros, quer seja pela morte ou pela dissolução da relação, vê-se o sobrevivente obrigado a recorrer à tutela jurisdicional na expectativa de ter seus direitos reconhecidos. Contudo, o Estado por meio do seu poder-dever não tem definição unânime quanto à matéria, ora negando juridicidade ao convívio entre pessoas do mesmo sexo, ora concedendo escassos direitos aos homoafetivos.
Nesse sentido, tem-se que o Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para regular a situação dos casais homossexuais, permanecendo a legislação pátria de caráter conservador ao reconhecer como união estável somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade familiar diferenciada.
Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros.
Atualmente os tribunais são firmes em estabelecer que os bens de casal homossexual podem ser partilhados na hipótese de que cada parte comprove qual foi sua participação na constituição do patrimônio comum, e não apenas em razão da convivência em regime de companheiros. Estas manifestações judiciais apenas declaram que o status de uma relação homossexual, ainda que duradoura, por si só, não gera direitos.
O judiciário, conforme bem leciona Maria Berenice Dias1, de forma cômoda, busca subterfúgios no campo do Direito das Obrigações, identificando como uma sociedade de fato o que nada mais é do que uma sociedade de afeto.
Através da união homoafetiva, assim como no casamento ou na união estável, vislumbra-se a co-propriedade ou propriedade condominial mediante a colaboração na formação do patrimônio. Assim, independente da natureza jurídica conferida àquela união, não se pode negar o direito à partilha em atenção aos princípios jurídicos de “dar a cada um o que é seu”, evitando-se, por parte daquele que registrou o bem em seu nome, enriquecimento indevido à custa de outrem.
De acordo com a legislação civil e constitucional, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para que os parceiros nas uniões homossexuais obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Este entendimento está respaldado na previsão constitucional de que a união estável e, por conseqüência, seus efeitos legais, só podem ocorrer entre pessoas do sexo oposto.
Assim, na realidade jurídica vigente, quando se trata de um relacionamento homossexual, a possibilidade da partilha de bens só poderá ser analisada como configuração de uma sociedade de fato, pura e simples.
Apesar de ser um posicionamento raro entre nossos julgadores, alguns Tribunais, principalmente no estado do Rio Grande do Sul, na contramão da jurisprudência majoritária, têm reconhecido a união estável em relações homossexuais, sendo tais decisões fundamentadas a partir de princípios constitucionais, tais como, a dignidade da pessoa humana e a isonomia legal entre homens e mulheres, conforme se vê no julgado abaixo:
EMENTA: Homossexuais. União Estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade., Julgado em 01/03/00).
Como dito, esse tipo de decisão é exceção na jurisprudência do país, haja vista que muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Dessa forma, têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, transcrita a seguir:
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Nesse caso, entram na formação do patrimônio da união apenas os bens móveis e imóveis que tenham sido adquiridos a título oneroso, excluindo-se os gratuitos, que pertencerão ao convivente que tiver sido beneficiado. Assim, também os bens adquiridos antes do estabelecimento da união estável e aqueles que ingressam no patrimônio de um dos conviventes, mas com origem em sub-rogação de outros já possuídos antes da convivência, também não entram na formação patrimonial comum.
Assim, no entendimento majoritário da jurisprudência, nas uniões mantidas por pessoas do mesmo sexo, o que efetivamente deve ser considerada e reconhecida é a configuração de sociedade de fato - art. 981 do Novo Código Civil e Súmula n. 380 do STF, ficando, a homologação da dissolução da sociedade e a respectiva partilha de bens sob a competência da Vara Cível e não da Vara de Família.
De tal modo, pelo menos até que haja mudança na legislação e jurisprudência pátrias, para que os parceiros nas uniões homoafetivas obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Frise-se por fim que existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Mais ainda; é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo, e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial.

NOTAS
[1] DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.