NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA: REFLEXOS PRÁTICOS NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE

Caroline Mendes Dias*
Jéssica Curiel**

As bases e realidade das relações médico-pacientes sofreram com o passar das últimas décadas, diversas mutações no que diz respeito às posturas dos profissionais, às adaptações com os avanços da ciência, bem como às expectativas e atitudes dos pacientes e familiares.
Não há como negar que atualmente tal relação, perdeu, em parte, a visão retrógrada que dedicava aos profissionais certas características de divindades, ideal este, que acabava impondo diversos prazeres e dissabores às partes envolvidas, em decorrência do distanciamento então fixado entre elas.
Sendo assim, ocorreram modificações motivadas por questões ligadas à ciência, relativas às diversas inovações tecnológicas decorrentes dos últimos anos; mas também, e principalmente, em razão das mudanças na visão sócio-cultural, no que diz respeito ao perfil dos pacientes e familiares, que hoje podem ser mais bem denominados como contratantes de serviços médicos, haja vista seu nível mais elevado de consciência com relação aos seus direitos, e ainda, ao fácil acesso a informações referentes a questões relacionadas à saúde, prevenção, tratamentos e evolução de quadros clínicos.
Visando adequar a comunidade médica a essa atual realidade do mercado, foi publicada em 13 de outubro de 2009 a última retificação e redação do Novo Código de Ética Médica, com início de vigência determinado para 13 de abril de 2010, a partir da Resolução n. 1931/2009, do Conselho Federal de Medicina. Essa nova normatização sobre a medicina foi criada em atendimento a diversos clamores da categoria, e também, da sociedade, tendo por base as discussões e sugestões levadas a efeito pelos diversos Conselhos Regionais de Medicina do País, servindo ainda, como pano de fundo para algumas deliberações, a experiência de alguns profissionais da medicina no papel de pacientes ou familiares.
A necessidade por um novo Código de Ética Médica era premente, haja vista que o último datava do ano de 1988. Por tais razões, a nova Resolução do CFM terá repercussão no exercício da profissão de médicos, na vida dos pacientes e no dia-a-dia de consultórios, clínicas e hospitais; razão pela qual se justifica a necessidade de se analisar as alterações de maior relevância para tais aspectos.
Dentre as principais introduções trazidas pelo atual Código de Ética, merece destaque inicial a imposição de uso de letra legível nas receitas, atestados e demais documentos médicos, os quais deverão constar também a identificação do nome e número de registro do profissional.
Outros pontos interessantes e inovadores dizem respeito às regras para reprodução assistida e a manipulação genética, onde restou determinada a proibição de escolha de sexo em procedimentos de fertilização, a participação na criação de seres humanos geneticamente modificados, a intervenção sobre o genoma humano com vista à sua modificação, entre outras regras relacionadas.
Quanto à atuação médica, coube novo destaque à obrigação do médico permanecer disponível durante seu horário de plantão, ficando disposto que o abandono do plantão, sem justa causa, configura falta grave. A novidade, nesse ponto, é a possibilidade de responsabilização da direção do hospital ou centro médico, que deverá providenciar, de imediato, a substituição do profissional ausente.
Demonstrando a preocupação dinâmica da categoria com a manutenção da moralidade da profissão, foram restringidas, ainda mais, as participações de médicos em campanhas publicitárias e programas de televisão, sendo que essas últimas devem limitar-se ao esclarecimento e educação da sociedade. Talvez esse seja o início do fim dos famosos: “Dr. Hollywood”; e das bases de propagandas: “Sou médico e indico!”
Talvez as questões de maior relevância para o cotidiano dos profissionais e dos contratantes de seus serviços, são as que dizem respeito às regras impostas para essa relação, haja vista que houve a preocupação em declinar questões referentes ao atendimento, que demonstram o reconhecimento do atual perfil dos pacientes, e a diminuição considerável do distanciamento e do caráter divino da profissão médica, que agora tem sua responsabilidade mais arraigada.
Nesse ponto, merece que se enfatize o direito de escolha do paciente diante das possibilidades terapêuticas possíveis, que devem ser expostas pelo médico. Manteve-se a proibição do médico abandonar o paciente, salvo se tratar-se de justo motivo, como a quebra da relação médico-paciente, e desde que seja avisado o paciente ou a família, e garantidas as informações ao novo profissional responsável. Também ficou garantido o maior acesso possível do paciente e seus familiares a informações, como se vê na determinação de entrega de cópia do prontuário médico.
Ainda com relação ao atendimento ao paciente, foi resguardado a esse o direito à segunda opinião, o que antes parecia, para alguns profissionais, uma afronta ao trabalho desenvolvido. Agora, garante-se ao paciente, sem maiores constrangimentos, o direito a uma segunda opinião sobre seu diagnóstico e tratamento, devendo ser respeitado o interesse pelo encaminhamento a outro profissional, ou ainda, pela instalação de junta médica para análise.
Por fim, não se pode deixar de comentar que fora dada maior importância ao uso do termo de consentimento livre e esclarecido, pois o paciente precisa dar o consentimento a qualquer procedimento que o médico decida realizar, salvo em caso de risco iminente de morte. Tal documento sempre foi de grande relevância, haja vista que através dele o profissional demonstra a ciência dos envolvidos com relação aos procedimentos escolhidos, sendo muito útil na hipótese de processo judicial.
No mais, questões de relevância já existentes na normatização anterior da profissão foram mantidas, como o sigilo médico – obrigação essa que agora se estende até após a morte do paciente, e ainda, as prerrogativas do profissional médico, que deve zelar pela manutenção da independência e respeito ao seu trabalho e profissão, que independente da conjuntura sócio-cultural, sempre será primordial para a sociedade.

*Advogada associada ao Escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal. Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. Professora das disciplinas de Direito Constitucional e Administrativo para concursos públicos. caroline@resinamarcon.com.br.
** Acadêmica do 3º semestre de Direito da Universidade Católica Dom Bosco e estagiária no Escritório Resina & Marcon Advogados Associados. jessica@resinamarcon.com.br.

PROJETO EDUQUE-SE DIREITO ACONTECE DIA 24 DE MARÇO NA ESCOLA FAUZE SCAFF‏

O Escritório Resina e Marcon Advogados Associados realiza nesta quarta-feira, dia 24 de março, na Escola Municipal Fauze Scaff Gattas Filho, o projeto EDUQUE-SE DIREITO. O encontro entre advogados, acadêmicos do curso de Direito e a comunidade, tem a finalidade de proporcionar aos alunos e participantes, maiores esclarecimentos acerca da Gravidez Indesejada; Pensão Alimentícia; Direito do Consumidor; Direitos e Deveres dos Trabalhadores; Direito do Idoso; Direito de Família, entre outros.

O projeto EDUQUE-SE DIREITO é uma iniciativa social do escritório Resina & Marcon, que tem o objetivo de proporcionar a estudantes da rede de ensino pública ou privada, que cursam o ensino médio ou cursos profissionalizantes, bem como à sociedade em geral, conhecimentos básicos acerca de direito, cidadania e justiça, visando contribuir para a formação de cidadãos e futuros profissionais conscientes de seus direitos e deveres perante a sociedade em que estão inseridos.

As atividades do EDUQUE-SE DIREITO utilizam a metodologia de apresentações expositivas de temas jurídicos e de cidadania com caráter prático, linguagem simples e acessível para o público-alvo, visando atingir o maior nível de aproveitamento e aplicação possível. O Projeto possui equipe multidisciplinar, composta pelos profissionais do Escritório de Advocacia Resina & Marcon, incluindo as sócias fundadoras, advogados associados, estagiários e equipe de apoio, além de profissionais de diversas áreas que são parceiros do escritório, tais como: psicólogos, administradores de empresas, médicos, profissionais de carreiras jurídicas, entre outros.

O projeto EDUQUE-SE DIREITO acontece no dia 24 de março, próxima quarta-feira, na Escola Municipal Fauze Scaff Gattas Filho (Avenida 2 – Jardim Carica), à partir das 8h. O evento é uma realização do Escritório Resina e Marcon Advogados Associados, com apoio do Vereador Silveira. (Projeto sem custos para os participantes)

As informações para levar os bate-papos e conhecimentos oferecidos pelo projeto Eduque-se Direito à comunidade, podem ser obtidas através do telefone (67) 3326-4552, website www.resinamarcon.com.br, endereço: Rua Oceano Atlântico, 318, Bairro Cachoeira – Campo Grande/MS

RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO POR DANOS DECORRENTES DE CHUVAS, ENCHENTES, ALAGAMENTOS E OUTROS EVENTOS DA NATUREZA

Nos últimos tempos a sociedade tem testemunhado o acontecimento de diversas catástrofes protagonizadas pela natureza, como terremotos e maremotos, secas castigáveis, chuvas de verão em imensas dimensões, nevascas, entre outros eventos naturais com conseqüências quase bélicas, como inundações, alagamentos, enchentes e destruições de cidades e comunidades.

Tenham esses eventos dimensões tão grandes ou mesmo leves, como a queda de uma árvore durante um vendaval, é certo que esses acontecimentos da natureza causam grande impacto na vida da sociedade do local atingido, lhes impingido prejuízos nas esferas patrimoniais e morais, diante da perda de bens materiais e, ainda pior, de situações causadoras de dores pessoais, como o medo, o desalojamento, a angústia e insegurança ou a perda de um ente familiar.

Pois bem, diante de tais sinistros, amplamente divulgados pela imprensa, surge a dúvida de boa parte da população, sobre quem “pagará a conta”. Quem seria o responsável por indenizar os diversos prejuízos oriundos de tragédias por vezes até anunciadas? Seria o Poder Público o responsável, ou estar-se-ia diante de um evento imprevisível, uma revolta da natureza e “dos céus”, que por serem inimagináveis devem ser suportados silenciosamente pelos particulares?
Em que pesem os infindáveis debates voltados ao campo climático ou às questões de engenharia, é certo que as contribuições jurídicas, nesses casos, são imprescindíveis para que se encontrem as melhores soluções para as respostas acima, as quais irão depender da realidade do sinistro ocorrido.

O primeiro aspecto a se considerar acerca da responsabilidade diante dos graves danos provocados por tais sinistros naturais diz respeito à imprevisibilidade do mesmo ou ao conhecimento prévio da alta probabilidade de sua ocorrência; bem como à possibilidade de que a extensão de seus danos tenha sido potencializada pela ausência ou ineficiência de obras públicas necessárias, principalmente na esfera municipal.

Independente de tais possibilidades de impresivibilidade, parece certo, pelo menos no que diz respeito aos eventos ocorridos nas principais cidades e capitais brasileiras nos últimos meses, que os mesmos eram esperados, principalmente pela periodicidade histórica com que vêm ocorrendo, o que leva à conclusão forçada de que os danos dali oriundos só ocorreram, ou se potencializaram, em razão da procrastinação sucessiva do enfrentamento da questão pelos órgãos públicos, da ausência de adoção de medidas céleres para o cumprimento de suas obrigações, bem como ao defeito na prestação de serviços por parte da administração pública, especialmente da municipalidade, que é a responsável direta pela execução de tais serviços.

Incluem-se aqui ainda as medidas administrativas que implicam em danos ambientais graves, como concessões a particulares e realizações de obras sem a cautela necessária.

Em casos em que estejam presentes essas realidades de ausência ou defeito na prestação de serviços públicos, a responsabilidade do município em reparar os danos causados aos particulares é iminente, haja vista que não se está diante de simples prejuízos ocorridos por eventos naturais, e sim de danos potencializados pela ação do poder público.

Com efeito, a responsabilidade da administração pública diante de danos causados a terceiros possui previsão constitucional, de acordo com o artigo 37, §6º, que determina que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros [...]”. Logo, os órgãos públicos responderiam pelos danos de forma objetiva, ou seja, independente da ocorrência de dolo ou culpa. Essa responsabilidade exige apenas a fixação do nexo causal (causa e efeito) entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal.

Tal responsabilidade possui apenas algumas possibilidades excludentes, entre elas a alegações de ocorrência de caso fortuito ou força maior, o que não se aplicaria nos casos em que o sinistro era previsível, pelo histórico da cidade ou pelas previsões climáticas já tão precisas pela modernidade atual.

Nos casos ora tratados, os eventos naturais são aliados a um ato omissivo do poder público na consecução do serviço, como são exemplos as enchentes que poderiam ter sido evitadas pela limpeza adequada de bueiros e galerias pluviais, conservação de canais e comportas, fiscalização de obras particulares e eficiência nas obras públicas necessárias.

Nesses casos de danos ocasionados por ausência do serviço público, ou seja, omissão do poder público quanto às suas obrigações de defender o bem social, aplicável seria o que se chama de “culpa anônima da administração”, onde, na verdade entende-se que, embora não seja a chuva agente do Estado, o que afastaria sua responsabilidade objetiva, responde a Administração se for provado que a falta do serviço concorreu decisivamente para o evento.

Assim, mesmo sendo pacífico o dever de indenizar da Administração Pública nesses casos, há ainda discussão doutrinária sobre a natureza de tal responsabilidade, se seria objetiva ou subjetiva. Para fins práticos para os cidadãos, isso implica em decidir se o particular tem o dever de provar a culpa do órgão público ou não.

Em caso de ação judicial para a obtenção da justa indenização, a prova sobre a implicação da falta do serviço público, seu mau funcionamento ou funcionamento tardio, poderá ser obtida mediante perícia, seja de quem for considerado o ônus da prova. Não se pode fazer vistas grossas ainda à possibilidade de responsabilização não só do município, como também do estado e da própria União, haja vista a responsabilidade dos mesmos em realizar ou subsidiar financeiramente as obras de infra-estrutura das grandes cidades.

Deve-se ter em mente, porém, que a via judicial será, sem dúvida, mais uma etapa sacrificante para o particular, que por vezes já terá enfrentado diversos dissabores. Tal demanda terá um andamento lento, podendo durar longos anos, e em boas hipóteses, resultar em precatórios, que levariam mais algum tempo para serem quitados.

Há ainda a possibilidade, consideravelmente mais célere e justa, de que os próprios órgãos públicos responsáveis, mediante procedimentos administrativos, decidam sobre a aplicação, quantificação e pagamento de indenizações a terceiros claramente prejudicados pelas catástrofes naturais.

Em termos de direitos coletivos, caso ocorram danos de amplitude extrema, seria cabível o acionamento judicial mediante ação civil pública, onde algumas entidades elencadas na lei, podem buscar judicialmente obrigar o poder público a tomar providências, praticar ou deixar de praticar atos relativos ao problema decorrente de eventos naturais.

Independente do meio escolhido pelo particular prejudicado, é certo que se espera do Poder Público que os ressarcimentos sejam feitos de maneira justa, célere e visando minimizar os efeitos e danos suportados pela sociedade que confiava na segurança dos serviços públicos prestados. Tais indenizações possuem ainda o objetivo de resgatar na sociedade a confiança e credibilidade para com os órgãos públicos e os agentes políticos eleitos.

REGRAS DE CONSUMO EM BARES, RESTAURANTES, BOATES E SIMILARES

Em momentos de descontração, diversão e descanso; seja uma reunião de amigos, encontro de família, happy hour ou simples refeição; surgem dúvidas dos consumidores sobre taxas e serviços cobrados por estabelecimentos como bares, restaurantes, boates e similares. Afinal, os 10% de taxa de serviço são devidos? O Couvert é obrigatório? E o Couvert Artístico? E se a comanda de consumo for extraviada? A consumação mínima é obrigatória?
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Tais cobranças, que são costumeiras em estabelecimentos desse gênero, acabam por gerar dúvidas e algum desconforto em seus clientes, seja no momento de escolher o local a ser freqüentado, ou mesmo, na hora de conferir a conta.
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Por outro lado, também enfrentam situação delicada os proprietários desses comércios, que apesar de entenderem devidas tais taxas e cobranças, reiteradamente encontram resistência de alguns clientes, que afoitos em defender seus direitos de consumidor, esquecem que a relação de consumo impõe também alguns deveres e contraprestações.
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Assim, tendo por norte regras de consumo estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, é necessário que se reflita sobre a legalidade e a conveniência de algumas dessas cobranças, que em razão do costume e do conhecido “jeitinho brasileiro”, se tornaram padrões em nossa sociedade.
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A primeira dúvida que costuma surgir no momento de escolher o local a ser freqüentado, diz respeito à cobrança de entrada e à consumação mínima. Nesse ponto deve-se ter alguma cautela, pois a cobrança de entrada por estabelecimentos como bares e similares é legal, desde que informada logo na entrada do local, de forma visível e ostensiva ao público. O que não deve ocorrer é a cobrança do valor de entrada cumulativamente à exigência de consumação mínima, o que representaria a prática de “venda casada”, com vantagem manifestamente excessiva do fornecedor, e, portanto, prática ilegal que deve ser informada ao Procon da localidade.
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Quanto à consumação mínima, a prática não deve ser aceita, mesmo sem a cobrança de entrada, pois impõe ao consumidor duas situações de desvantagem: ou ele paga a consumação mínima consumindo ou ele paga a consumação mínima sem sequer consumir. Tais desvantagens ao consumidor são proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor, não sendo possível a imposição de limites ao consumo. Já os estabelecimentos afirmam que a cobrança de consumação mínima é necessária em razão de que teriam prejuízos, com clientes que freqüentam e nada consomem.
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Uma boa solução para esse impasse seria a opção do estabelecimento cobrar entrada simples e oferecer ao consumidor a opção entre pagar esse valor apenas pela entrada ou outro a ser revertido em consumo dentro do estabelecimento.
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Outra cobrança que gera discussão e até algum constrangimento é o couvert, que são aqueles petiscos e variedades oferecidos por restaurantes como “entrada” ou “tira-gosto” (pães, patês, frios), e que algumas vezes podem parecer cortesia, aos olhos do consumidor, sendo cobradas ao final do jantar. Para que a cobrança de couvert seja legal é necessário que se evite surpresas e constrangimento ao consumidor, devendo o preço do couvert constar nitidamente do cardápio, além de estar afixado na tabela de preços exposta na porta do estabelecimento, e ser tal informação confirmada pelo garçom ou atendente.
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Caso o oferecimento do couvert atenda a esses critérios, sua cobrança é correta, podendo o cliente recusar o produto assim que lhe for oferecido ou logo que sentar-se à mesa, pois, se tiver conhecimento da cobrança do couvert e não o dispensá-lo, o consumidor terá que arcar com seu custo, ainda que não o tenha consumido.
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Pensando em couvert, surge outra dúvida, que é a cobrança de couvert artístico, que geralmente é feita por estabelecimentos que tenham apresentações de música ou outras manifestações artísticas ao vivo. Tal cobrança é admitida pelas regras de consumo, desde que a informação sobre sua existência conste do cardápio e/ou outra forma clara e visível de informação ao público, com o valor cobrado por pessoa e os dias e horários das apresentações. Só poderá ser cobrado couvert artístico nos dias e horários em que houver apresentação de artistas no local. Música ambiente, telões de jogos, ou similares, ficam fora da possibilidade de cobrança. Vale ainda ressaltar que o couvert artístico não deve ser cumulado com cobrança de entrada por parte do bar ou similar.
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E a comanda de consumo? Geralmente os bares têm a previsão de cobrança de multa pela perda da comanda pelo consumidor. Quanto a esse ponto, deve-se ter em mente que não há lei que obrigue quem perdeu a comanda a pagar qualquer quantia a título de multa ou taxa. Tal cobrança é considera ilegal pelo CDC, sendo obrigação da casa a manutenção de sistema de controle sobre as vendas de bebidas e comidas dentro do recinto, e não do consumidor de registrar e controlar o que consumiu.
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Porém, é claro que é obrigação do consumidor informar ao estabelecimento logo que sentir falta de sua comanda, para que se evite que terceiros registrem consumo na ficha perdida, pois em caso de perda, valerá o consumo registrado no sistema da casa.
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Se o consumidor perder a comanda e o estabelecimento não oferecer meios para controlar a despesa, ambos deverão chegar a um acordo sobre o que fora consumido e o valor a ser pago, sem qualquer imposição de multa.
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Por fim, merece lembrança a cobrança que talvez mais cause discussões: os famosos 10% de taxa de serviço ou gorjeta do garçom. Por sua própria natureza, que é de agradar e retribuir um bom atendimento recebido, a gorjeta é facultativa. Os estabelecimentos que efetuam tal cobrança devem, obrigatoriamente, informar o consumidor através do cardápio e nota fiscal, mencionando inclusive o percentual fixado. A cobrança da taxa de serviço deve constar em destaque na nota, já acompanhada da informação de que seu pagamento é opcional. Assim, normalmente se o consumidor se sente bem, ele não deixa de pagar, mas não precisará se preocupar ou se sentir intimidado em abrir mão de pagar tal valor. Deve-se ter atenção a algumas casas que cobram a taxa de serviço também sobre o couvert artístico, pois isso representa vantagem excessiva e prática abusiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.
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Tal taxa de serviço, por sua natureza de gorjeta, deve ser rateada entre os funcionários do estabelecimento. Na dúvida se esse repasse é feito, o consumidor poderá questionar o próprio garçom ou atendente, para que se certifique e dê a gorjeta com mais satisfação. Vale ressaltar que em algumas cidades, de acordo com convenção coletiva de trabalho, pode haver a possibilidade de que os estabelecimentos fiquem com um percentual desse rateio.
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Assim, o recomendável é o uso do bom senso. Se for atendido com presteza, pague os 10%. Se não for, não pague, sem qualquer rancor.Pra finalizar, vale ressaltar que todas essas cobranças devem ser fiscalizadas pelos próprios consumidores e freqüentadores dos estabelecimentos, para que se evite a perpetuação de práticas abusivas. Ademais, certamente a informação e a busca pelo equilíbrio entre a diversão, satisfação e respeito pelos direitos do consumidor também é preocupação dos bares e similares, que dependem da fidelização, propaganda e boa imagem do estabelecimento, para sua manutenção e sobrevida comercial.

ABUSO DE PODER NO EXERCÍCIO DE ATOS ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIOS

A Administração Pública pode ser considerada como o conjunto de órgãos e entidades que a integram. São os órgãos da Administração direta e as entidades de administração indireta. É órgão estatal encarregado constitucionalmente, da prestação de serviços públicos e da segurança pública.O Direito Administrativo prescreve as normas de atividade da administração pública.

A Constituição Federal no seu artigo 37 preceitua que a Administração Pública, tanto a direta como a indireta, de qualquer dos poderes da União, dos estados Membros, Distrito Federal e dos municípios, obedecerá aos princípios da: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência.Além desses princípios que estão explícitos no texto constitucional, a Carta Magna prevê outros, de forma implícita. Ademais, a legislação infraconstitucional prevê também alguns princípios que deverão nortear a atividade da administração pública. Dentre esses princípios implícitos, merecem destaque os de: razoabilidade, finalidade pública, motivação, supremacia do interesse público, entre outros.

A observância desses princípios é de suma importância para o exercício dos atos administrativos dotados de poderes discricionários e para compreensão do possível abuso desse poder, pois são os princípios atinentes à administração pública que limitam o exercício da discricionariedade, e o desrespeito a esses preceitos enseja o ato abusivo e ilegal.

Nesse momento, cumpre esclarecer que a Administração Pública dispõe de poderes que lhe são concedidos para assegurar sua posição de supremacia sobre o particular, desta forma alcançando os seus fins. Os poderes administrativos, que exerce o administrador público, são regrados pelo sistema jurídico vigente, de forma a evitar abusos e arbitrariedades. Não pode desta forma, o administrador ultrapassar os limites traçados pela lei à sua atividade, sob pena de ilegalidade.

Tais poderes podem ser classificados segundo a liberdade da administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário. A ação vinculada é aquela que se caracteriza pela exigência de cumprimento de uma norma legal que determina com rigor e objetividade o comportamento da Administração diante de certa situação fática, ou melhor, diz qual é o único e possível comportamento a ser adotado pelo agente administrativo, não deixando qualquer espaço para uma apreciação subjetiva. Já na ação discricionária existe certa margem de liberdade de escolha ou decisão para que o administrador verifique, sob os critérios de conveniência e oportunidade, qual a melhor solução para a efetivação da finalidade pública.

Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade se justifica, tanto para evitar o automatismo dos atos administrativos, como para suprir a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis que o administrador enfrentará, sendo indispensável, da mesma forma, a discricionariedade, para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às necessidades coletivas. A discricionaridade é indispensável, desta forma, para flexibilizar a ação administrativa, instrumentando-a para a obtenção dos resultados legalmente desejados de realização do interesse público.Assim, surge o mérito administrativo, que consiste, em poucas palavras, no poder-dever conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática.

Assim, enquanto em um ato vinculado a atuação do administrador é bastante limitada pela exaustiva descrição legal de todos os seus elementos, nos discricionários, os requisitos motivo e objeto, formadores do mérito administrativo, podem ser determinados pelo administrador com relativa liberdade, dentro dos limites mais ou menos amplos estabelecidos na lei, justificando a prática do ato e a escolha de seu conteúdo.

Nesse ponto, necessário lembrar o princípio da legalidade inerente à Administração, que traduz a idéia de inteira dependência desta para com a lei, conforme já citado nesse estudo. Assim, o poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. É dizer, mesmo nos atos discricionários, não existe “carta branca” para arbítrios, violências ou favoritismos.

Os atos da administração qualquer que sejam eles, vinculados ou discricionários, devem conformar-se com a lei, com a moral e com o interesse público. O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas é certo que o poder há de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público.

Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. A utilização desproporcional do poder, os empregos arbitrários da força, da violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que a encerram. Em outras palavras, o uso do poder é licito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder, isto é, quando a autoridade pública pratica ato não inserido na esfera de competência decorrente de sua investidura legal ou, então, se competente, o elemento psicológico do ato tem motivos ou fins diversos daqueles objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.

Algumas vezes o abuso de poder pode se apresentar de forma flagrante como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Tal abuso também pode ocorrer tanto por ação como por omissão, sendo certo que ambas as formas representam afronta à lei e são suscetíveis de causar lesão a direito individual do administrado.

Em síntese, o abuso de poder ocorre quando o poder é usado anormalmente por órgão público sem competência para o ato ou, se competente, para satisfazer interesse particular em detrimento do interesse social. Seja qual for o motivo da arbitrariedade caracterizadora do abuso de poder, quem a cometer sujeita-se às sanções administrativas, penais e civis.

NOVAS REGRAS DO SISTEMA DE CONSÓRCIOS: REFLEXOS PARA O CONSUMIDOR

O Banco Central divulgou em 04 de fevereiro de 2009, as circulares nº 3432 e nº 3433, que regulamentam a nova Lei de Consórcios – Lei nº 11.795/2008, aprovada em outubro do ano passado, com vigência a partir de 06 de fevereiro de 2009, disciplinando novas regras para o setor de consórcios.

O surgimento da Lei nº 11.795/2008 e das circulares emitidas pelo Banco Central, traz mais segurança ao interessado nessa modalidade de crédito, haja vista que anteriormente o sistema de consórcio era mal disciplinado, em razão de não haver legislação específica sobre o tema, que se embasava em lei antiga e geral, longe de atender às necessidades do sistema.

A nova legislação classifica o sistema de consórcio instrumento de progresso social, que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços, com suma importância para a economia do país. Definindo consórcio como a reunião de pessoas físicas ou jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por uma administradora de consórcio, com o objetivo de facilitar aos integrantes, em igualdade de condições, a aquisição de bens ou serviços por meio de autofinanciamento.

A partir dessas normas, foram disciplinadas novas modalidades de consórcios, passando a incluir a possibilidade de grupos para aquisição de serviços, além do acesso a bens, o que já é costumeiro. Assim, além dos grupos para aquisição de bens móveis e imóveis, também estão autorizados os grupos para aquisição de qualquer tipo de serviço, como pacotes turísticos, educação, tratamentos dentários, cirurgias plásticas, entre outros.

Por exemplo, uma carta de crédito para cirurgia plástica, no valor de R$ 8 mil, poderia ser paga em dois anos, com parcela em torno de R$ 380,00, considerando a inclusão da taxa de administração e seguro. Ao ser contemplado, o consorciado poderia inclusive escolher o médico de sua preferência.

Outra nova exigência, que representa grande segurança para os consumidores, é a de que os recursos dos consorciados são apartados do patrimônio da administradora, sendo o grupo de consórcio totalmente autônomo em relação aos demais da mesma administradora, para se evitar as já conhecidas fraudes e prejuízos que ocorriam no passado. Surgindo também o princípio supremo dessa categoria de auto-financiamento, de que o interesse do grupo de consórcio prevalece sobre o interesse individual do consorciado. Havendo inclusive, a possibilidade de escolha de três representantes do grupo de consorciados para acompanhar mais de perto a movimentação financeira da administradora.

Possibilidade também nova é a de utilização da carta de crédito do consórcio para quitação de financiamento. A partir de agora, quem tem financiamento bancário poderá quitar o débito por meio do consórcio. Para isso, é preciso obter a carta de crédito do consórcio, por sorteio ou lance. O bem financiado tem que estar no nome do consorciado e o financiamento e o consórcio têm que ser do mesmo tipo de bem. Por exemplo: para quitar um imóvel, o consórcio tem que ser de imóvel.

A grande vantagem é trocar os juros bancários pela taxa de administração do consórcio, bem menor.Entre as mudanças, a mais emblemática é com relação à restituição dos valores a consorciados que deixarem o grupo. Anteriormente, tal prazo era de 15 anos.

Com a nova lei, a restituição deve ser imediata.Apesar dessa regra, que foi demonstrada nas razões do veto presidencial, há uma corrente entendendo que, pelas regras impostas pela nova lei, bem como, pelas circulares divulgadas pelo Banco Central, o consorciado que desistir ou ficar inadimplente continuaria participando dos sorteios e quando fosse contemplado teria o dinheiro de volta.

Porém tal tese não deve prevalecer, haja vista que, o que se considera é o objetivo do veto presidencial que “barrou” todos os parágrafos do artigo 30 que representavam desvantagens para o consumidor, pois previam a restituição aos excluídos dos grupos, por contemplação por sorteio nas assembléias ou após 60 dias do fim de seu grupo. Tal norma foi vetada, sob o entendimento de que tais dispositivos afrontam diretamente o artigo 51, IV, c/c art. 51, § 1o, III, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece regra geral proibitória da utilização de cláusula abusiva nos contratos de consumo.

Assim, pelas razões do veto, manter o consorciado, desistente ou excluído, privado de receber os valores vertidos até o final do grupo ou até sua contemplação seria antijurídico. Assim, a devolução das prestações deve ser imediata, sob pena de impor ao consumidor uma longa e injusta espera.

Talvez esse tema deva ser o quem mais gerará conflitos com a nova legislação dos consórcios, haja vista que, já na realidade anterior a ela, são costumeiras as demandas judiciais de consorciados excluídos e desistentes que pretendem ter seus valores restituídos imediatamente. Para complicar ainda mais a questão, as circulares nº 3432 e nº 3433, divulgadas pelo Banco Central para regular a Lei nº 11.795/2008, determina que nos contratos de consórcio serão definidas as condições para o recebimento da restituição dos valores pagos pelos participantes excluídos dos grupos por inadimplência ou desistência. Em outras palavras, o consumidor terá que ficar atento aos contratos para escolher bem o grupo de qual fará parte para garantir seus direitos e benefícios.

Vale comentar também o veto do presidente quanto à possibilidade do uso do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) para o pagamento de parcelas ou quitação de consórcios de imóveis. Tal veto se deu sob a justificativa de que a ampliação do uso dos recursos do FGTS representaria possivelmente um volume significativo de saques, o que tenderia a reduzir os recursos do fundo no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH). Apesar do veto, os trabalhadores ainda podem usar o saldo de FGTS para lances ou complementos da carta de crédito.Também houve mudanças quanto às punições à administradora que causar danos ao consumidor, que estará sujeita a sanções impostas pelo Banco Central, que incluem a suspensão da operação e até a cassação da autorização de funcionamento.

Ainda vale comentar a importante vitória do consumidor no que diz respeito ao veto presidencial ao artigo 5º da Lei 11.795/2008, que no texto aprovado pelo Congresso Nacional, previam a restrição da responsabilidade objetiva das administradoras de consórcios, na medida em que estabeleciam que o consorciado eventualmente prejudicado, e que sofresse algum dano, deveria prová-lo. Previsão esta que contraria o sistema de defesa do consumidor. Todas essas novas regras valem para grupos novos de consórcio. Já os grupos antigos terão que fazer assembléia para se adaptar à nova lei.

Em linhas gerais, a avaliação que se faz da nova legislação é positiva, pois a completa regulamentação do sistema de consórcios representa avanço para o consumidor, sendo valiosa sua aplicação, pois, como bem disse a própria legislação, o sistema de consórcios contribui com o desenvolvimento sustentado da sociedade, diante da possibilidade de planejamento e auto-financiamento.

NOVAS REGRAS PARA O SAC – SERVIÇO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

No dia 1º de agosto de 2008 foi publicado o Decreto nº 6.523, estabelecendo normas gerais relacionadas aos SACs – Serviços de Atendimento ao Consumidor, regulando determinados padrões mínimos que deverão ser assegurados aos consumidores e impondo significativas mudanças na forma de atendimento que vinha sendo prestado pelos chamados “call centers”.

Para fins de incidência das regras do Decreto nº 6.523, pode-se entender os SACs como os serviços de atendimento telefônico das prestadoras de serviços regulados que tenham como finalidade resolver as demandas dos consumidores sobre informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento de contratos e de serviços. Não estão abrangidos pelas novas regras a oferta e a contratação de produtos e serviços realizados pelo telefone.Essa nova norma define padrões mínimos para os “call centers”, relacionados ao acesso ao serviço, à qualidade do atendimento, ao acompanhamento de demandas, aos procedimentos para resolução de demandas e ao cancelamento dos serviços.

Quanto à acessibilidade do serviço, as principais regras são a gratuidade das ligações para o SAC e a disponibilidade para o atendimento durante as vinte e quatro horas do dia e em todos os dias da semana. Deve ser assegurado ao consumidor, já no primeiro menu eletrônico, o contato com o atendente de reclamação e cancelamento de serviços. Essa possibilidade de atendimento pessoal deve estar disponível em todas as subdivisões do menu eletrônico que é normalmente utilizado pelo SAC. Além disso, o consumidor não poderá ter sua ligação finalizada antes da conclusão efetiva do serviço, e o acesso inicial ao atendimento pessoal não pode ser condicionado ao fornecimento de seus dados pessoais.

Quanto à qualidade do atendimento, ficou estabelecido o tempo máximo de 60 segundos para a transferência das ligações para o setor competente. Essa regra não vale para os casos de reclamação e cancelamento dos serviços, onde a ligação não pode ser transferida, devendo todos os atendentes deterem atribuições para realizar tais operações. De acordo com portaria regulamentadora assinada em 13.10.2008, o tempo máximo para que o consumidor seja atendido por empresas que prestam o serviço de “call Center”, será de 1 minuto.

No caso de serviços financeiros – bancos e cartões de crédito –, a norma fixa o tempo máximo de 45 segundos para que o consumidor seja atendido. Esse tempo poderá subir para um minuto e meio em três casos: às segundas-feiras, antes e depois de feriados e no quinto dia útil do mês.Quanto à resolução das demandas, a nova regra estabelece que as informações solicitadas pelo consumidor deverão ser prestadas de imediato e suas reclamações devem ser resolvidas no prazo máximo de 5 dias a contar do registro. A resolução da demanda deve ser informada ao consumidor, que poderá solicitar a comprovação por correspondência ou por meio eletrônico.

No caso de demandas por serviços não solicitados ou cobrança indevida, estes devem ser suspensos imediatamente pelo fornecedor, que poderá posteriormente, manter a cobrança se indicar o instrumento por meio do qual o serviço foi contratado, comprovando o valor cobrado. No tocante aos cancelamentos, os pedidos devem ser recebidos e processados de imediato, e seus efeitos surgirão a partir do momento da solicitação por parte do consumidor, ainda que sua efetivação técnica dependa de prazo, e mesmo que o consumidor esteja inadimplente, devendo ser encaminhado ao consumidor o comprovante correspondente.

As regras para o tele-atendimento entrarão em vigor no próximo dia 1º de dezembro. O descumprimento das novas regras acarretará em penalidades previstas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê multas de R$ 200 a R$ 3 milhões. Em caso de não cumprimento da norma, o cidadão deverá fazer denúncias ao Procon, devendo para tanto, anotar o protocolo do atendimento, tendo também, o direito de pedir o histórico de sua reclamação.

A nova regulamentação abrange tanto setores da iniciativa privada, como atividades econômicas que são reguladas pelo governo e acabam representando a maior quantidade de queixas dos consumidores. Assim, entre as empresas que deverão adequar seu SAC, estão incluídas as de telefonia, abastecimento de água, energia elétrica, transportes, administradoras de cartões de crédito, companhias aéreas, transportes terrestres, planos de saúde, entre outras.

Diante de todos esses aspectos, tem-se uma visão inicial otimista acerca da nova regulamentação dos “call centers”, que representa significativo avanço na proteção aos direitos dos consumidores, no intuito de minimizar os freqüentes abusos e a falta de eficiência e qualidade no atendimento telefônico que vinha sendo prestado aos usuários.

PESSOA JURÍDICA E OFENSA À HONRA

Considera-se dano moral o prejuízo causado injustamente aos direitos de personalidade, sendo representado pela dor subjetiva e interior que, fugindo à normalidade do dia-a-dia do homem médio, venha a lhe causar ofensa à honra.

Assim, o dano moral pode ser entendido como o detrimento da personalidade de alguém, causado por ato ilícito de outrem. Este prejuízo pode derivar-se de violação de norma jurídica ou contratual.

Sempre que houver uma ofensa à honra com prejuízo moral decorrente de ato ilícito de terceiro, o lesado poderá buscar, através da tutela jurisdicional, a reparação ao dano suportado, através da compensação pecuniária pelo constrangimento sustentado.

Na amplitude do conceito de dano moral como vem sendo hoje reconhecido, os valores extrapatrimoniais ou morais tutelados pelo direito por via da reparação civil não mais se encontram confinados nos limites da “dor”, do “sofrimento”, da “angústia”, sentimentos estes realmente próprios do ser humano como pessoa física.

Assim, tem-se ser também indenizável o dano não-patrimonial às pessoas jurídicas, desde que, com o dinheiro, se possa restabelecer o estado anterior que o dano não-patrimonial desfez. Por exemplo, há indenizabilidade do dano não-patrimonial; se houve calúnia ou difamação da pessoa jurídica e o efeito não-patrimonial pode ser pós-eliminado ou diminuído por algum ato ou alguns atos que custam dinheiro.

Com efeito, a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito passivo de dano moral foi pacificada pelo Código Civil de 2002, que prevê a possibilidade das pessoas jurídicas serem titulares de direitos da personalidade, no que couber, e da possibilidade de reparação do dano por ofensa a esses direitos.

Tem-se como boa resposta positiva à reparabilidade do dano moral sofrido pela pessoa jurídica no tocante ao crédito e à imagem comercial, o fato de que, quem por falsas notícias, por atitudes alarmistas ou tendenciosas, prejudica a boa imagem de uma empresa perante o público consumidor de determinados produtos, causa, sem dúvida, dano à mesma, que não é mensurado apenas no aspecto econômico, mas também em termos morais; não porque uma empresa possa “sofrer” ou “sentir dor”, mas porque seu nome, sua marca, suas características em geral, penosamente construídos pelo labor, se vêem deturpados de uma hora para outra, com “dor” e “sofrimento” para as pessoas naturais associadas na mesma pessoa jurídica.

Assim, dos valores que a doutrina denomina como “bens de personalidade”, há alguns que compõem também a estrutura das pessoas jurídicas. Não a vida, o corpo, o psiquismo; nem a imagem ou figura, já que a pessoa afísica não tem visibilidade. Mas ela pode defender sua dignidade (honra), sua liberdade, sua intimidade (privacidade/sigilo), sua identidade (nome e outros sinais de identificação), sua verdade, sua autoria em obra intelectual, dentre outros.
A seu turno a jurisprudência mais atualizada vem se orientando no sentido de que as entidades coletivas estão dotadas dos atributos de reputação e conceito perante a sociedade, e, por conseguinte, são passíveis de difamação, desde que a manifestação possa abalar tais atributos, admitindo assim a reparação do dano moral sofrido pela pessoa jurídica.

Portanto, afirma-se ser admissível a indenização por dano moral causado à pessoa jurídica em decorrência de manifestações que acarretem abalo de seu conceito no mercado em que atua, uma vez que o direito à honra e imagem é garantido pela Constituição, em seu art. 5º, X, cuja interpretação não há de se restringir às pessoas naturais, o que foi confirmado com o advento do Código Civil de 2002, sendo cabível que uma empresa pleiteie indenização por todos os danos que injustamente lhe forem causados, sejam eles materiais ou morais.

ASPECTOS LEGAIS DA "BARRIGA DE ALUGUEL"

As dificuldades e impossibilidades humanas no ato da reprodução há várias décadas são objetos de constantes estudos, visando a vitória da ciência frente a tais realidades. Essa intervenção humana nos processos reprodutivos e a celeridade da evolução do conhecimento na área da reprodução humana exigem permanente e severa vigilância, impondo muitas questões ao campo jurídico, tais como a licitude dos meios e dos fins que caracterizam suas aplicações.

Diante da importância da maternidade como marco diferencial na vida da mulher, consagrando a abrangência do papel feminino na sociedade, a realidade da esterilidade não é aceita facilmente, razão pela qual, diversas mulheres e casais se socorrem dos métodos de reprodução medicamente assistida, dentre as quais ganha relevância a maternidade de substituição, vulgarmente conhecida “barriga de aluguel”.

Na “barriga de aluguel” a maternidade é dividida, sendo uma opção muito utilizada por mães genéticas que, impossibilitadas de gerar e gestacionar seu filho, recorrem a outra mulher, mãe gestacional, para que esta concretize a gravidez impossível daquela, entregando a criança após o nascimento, assumindo a fornecedora do óvulo a condição de mãe.Atualmente no Brasil, como não há regulamentação jurídica, as regras para utilização da “barriga de aluguel” são ditadas com base na Resolução n.° 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, porém tal norma apenas dispõe regras de caráter facultativo, por não ter força de lei, diante de seu caráter meramente administrativo.

Ressalte-se que a Constituição Brasileira de 1988 não expressa explicitamente sobre direito de se ter filhos, porém, em seu artigo 226, § 7º, contempla o direito de planejamento familiar, alcançando as situações de concepção e contracepção, ambos norteado pela autonomia do casal, competindo ao Estado o dever de proporcionar os recursos necessários para a educação e informação sobre os métodos existentes e sua eficácia.

De acordo com a Resolução n.° 1.358/92, do CFM, a utilização da gravidez de substituição pode ocorrer desde que haja impedimento físico ou clínico para que a mulher, doadora genética, possa levar a termo uma gravidez, estando tal prática restrita ao ambiente familiar, com o objetivo de impedir qualquer caráter lucrativo ou comercial na relação estabelecida.

Necessário que se frise a pertinência da exigência do vínculo familiar para o empréstimo do útero, bem como a vedação ao seu caráter lucrativo, haja vista o temor de que se aumente a demanda por mães de aluguel, ocasionando a exploração de mulheres pobres, bem como as do terceiro mundo, caracterizando uma atitude imoral e ilegal.

Por outro lado, tem-se a realidade de que atualmente, com o acesso a diversos meios de comunicação, principalmente a Internet, muitas mães genéticas se utilizam da “barriga de aluguel” de forma diversa da prevista pela Resolução do CFM, procurando mulheres alheias ao seu círculo familiar, algumas vezes completas desconhecidas, celebrando com essas “mães substitutas” um acordo ou contrato para que essas viabilizem a gestação de seu filho, entregando-o imediatamente após o parto.

Nesse caso, deve-se registrar a impossibilidade de se assimilar a noção de contrato comercial ao contrato de aluguel envolvendo a gestação de uma criança com posterior entrega, tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro entende que pessoas presentes ou futuras não podem ser objeto de contrato.

Inobstante o fato de que tal possibilidade representaria vantagens para as “mães contratantes”, com a garantia da entrega da criança, deve-se considerar que a possibilidade de um contrato poderia desrespeitar os interesses do nascituro, bem como, prejudicaria o aspecto psicológico das mães envolvidas.

Assim, as mulheres que recorrem à técnica da “barriga de aluguel” de forma clandestina, ou seja, oferecendo vantagem pecuniária à futura mãe substituta, não possuem qualquer segurança jurídica, estando sujeitas às intempéries que porventura poderão surgir após o nascimento da criança.Também é necessário ressaltar a indispensável do consentimento da figura paterna que esteja envolvido na maternidade sub-rogada.

Outra questão que se levanta diz respeito à filiação da criança gerada através de “barriga de aluguel”. Nesse ponto, tem-se que, para nosso ordenamento jurídico, a filiação pode ser estabelecida pelo parentesco por consangüinidade (natural), que corresponde ao vínculo entre mãe/pai ascendente e filho descendente. Como também pode ser estabelecida por parentesco civil, num processo de adoção.

Dessa forma dispõe o art. 1593 do CC. “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou de outra origem”. Assim, a prática da “barriga de aluguel” representa uma desestruturação dos conceitos de filiação, porém, não obstante a falta de previsão, quanto à filiação nos casos de maternidade de substituição.

Para se definir o direito à filiação é oportuno lembrar que atualmente a doutrina e a jurisprudência aplicam na determinação da maternidade e paternidade, além da filiação biológica, a filiação afetiva ou socioafetiva.Assim, para determinação da filiação em caso de “barriga de aluguel” é necessária uma maior valoração dos laços afetivos, bem como os direitos da criança, não se levando em consideração aspectos biológicos, gestacionais e afetivos ou até mesmos legais. Desse modo, trata-se de questão de imensa subjetividade a determinação da maternidade a uma das mães, seja a biológica que espera esse filho até mesmo antes da concepção, seja a mãe gestacional, que desenvolve uma ligação única de afeto com o bebê em seu ventre.

Nesse sentido deve-se buscar em tais decisões o interesse do menor, não competindo escolher, unicamente, quem tem o direito de ser mãe, mas, sobretudo escolher a maternidade que melhor responderá as necessidades primordiais da criança.

A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO INSTRUMENTO DE COMBATE E RESPONSABILIZAÇÃO DA CORRUPÇÃO

A defesa do patrimônio público pela incriminação de condutas que o atingem, e que violam também outros valores a serem observados e preservados inclusive pelos administradores públicos, é providência que os legisladores tomam já não de hoje. Nesta perspectiva, pode ser havida como tradicional a incriminação de condutas como o peculato e a corrupção.

A corrupção, em seu sentido estrito, é a conduta de autoridade que exerce o poder de modo indevido, em benefício de interesse privado, em troca de uma retribuição de ordem material.

É nesse sentido amplo de corrupção que surge o conceito de improbidade administrativa, que, além de abarcar os casos de corrupção em sentido estrito, prescinde do prejuízo patrimonial do Estado, englobando os atos atentatórios aos princípios básicos da administração pública, como o da publicidade, impessoalidade, legalidade e eficiência.

A partir de tais premissas é possível conceituar a improbidade administrativa do agente público como toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.

A Constituição Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direito, estabeleceu, como não poderia deixa de ser, uma rede normativa em diversos planos de tutela de probidade. Cuidando dos atos de improbidade administrativa com caráter exclusivamente preventivo, no artigo 14, § 9º, aludindo à lei complementar eleitoral, expressando o objetivo de “proteger a probidade administrativa...”, e com matriz corretiva, no artigo 37, § 4º, sem prejuízo de este também funcionar como intimidação geral, advertindo sobre as conseqüências da improbidade administrativa.

De fato, cite-se o artigo 37, § 4º, que prevê o instituto da improbidade administrativa e suas sanções. Além de tal previsão, há um arcabouço constitucional de proteção à res publica na esfera política (vide artigo 14, § 9º, e 17, incisos II e III), na esfera do controle da administração (vide o papel dos Tribunais de Contas e das Comissões Parlamentares de Inquérito, respectivamente artigos 70 e seguintes e artigo 54), bem como o controle externo representado pela possibilidade de controle popular (vide a previsão da ação popular, artigo 5º, LXIII) e por meio da instituição do Ministério Público (artigo 127, caput).No âmbito infraconstitucional, o ordenamento jurídico brasileiro também já possui diversos instrumentos de tutela da probidade administrativa.

De fato, há um conjunto de mecanismos que constituem um sistema de prevenção e repressão aos violadores do patrimônio e moralidade públicas. Entre eles, citem-se os instrumentos penais, como a tipificação dos crimes contra a administração pública no Código Penal e na legislação penal esparsa, os crimes de responsabilidade (rectius, infrações político-administrativas) estabelecidos em lei e previstos genericamente na Constituição Federal, a legislação administrativa, zelando pela idoneidade dos atos públicos (contratos, licitações, controle interno, entre outros), as regras regentes da ação popular, as leis eleitorais vedando o abuso de poder político, as normas relativas às instituições de controle, como os Ministérios Públicos e os Tribunais de Contas, e finalmente a Lei de Improbidade Administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa, em seus 15 anos de vigência, já se constitui em peça angular do combate à corrupção no ordenamento jurídico. Representa verdadeiro adensamento de juridicidade desses diversos dispositivos constitucionais relativos a probidade administrativa e defesa do patrimônio e moralidade pública.Isso porque a Lei nº 8.429/1992, ao definir os atos de improbidade, seus elementos (conduta, nexo causal e elemento subjetivo de dolo ou culpa), seus sujeitos ativos e passivos, suas sanções (sem prejuízo das sanções penais) e ainda os instrumentos de concretização (ação judicial promovida pelo parquet ou pelo próprio ente público, com possibilidade de provimentos cautelares), assegura os meios de controle que garantem uma administração proba.

Por fim, vale ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/92) constitui o principal instrumento jurídico de combate ao enriquecimento ilícito em razão do exercício ímprobo de atividade pública, aos atos lesivos ao Erário e às ações e omissões dos agentes públicos atentatórias aos princípios da Administração Pública no Brasil, sendo portanto, medida eficaz de combate à improbidade e à corrupção que assolam as bases da sociedade democrática.

Efeitos patrimoniais da união homoafetiva

O silêncio legislativo acerca das relações advindas de uniões homoafetivas traz consigo a velada permissão para que, sob pretexto de inexistência de legislação quanto à matéria, cometa-se toda espécie de injustiças e demonstrem-se discriminações.
Da falta de um dos parceiros, quer seja pela morte ou pela dissolução da relação, vê-se o sobrevivente obrigado a recorrer à tutela jurisdicional na expectativa de ter seus direitos reconhecidos. Contudo, o Estado por meio do seu poder-dever não tem definição unânime quanto à matéria, ora negando juridicidade ao convívio entre pessoas do mesmo sexo, ora concedendo escassos direitos aos homoafetivos.
Nesse sentido, tem-se que o Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para regular a situação dos casais homossexuais, permanecendo a legislação pátria de caráter conservador ao reconhecer como união estável somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade familiar diferenciada.
Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros.
Atualmente os tribunais são firmes em estabelecer que os bens de casal homossexual podem ser partilhados na hipótese de que cada parte comprove qual foi sua participação na constituição do patrimônio comum, e não apenas em razão da convivência em regime de companheiros. Estas manifestações judiciais apenas declaram que o status de uma relação homossexual, ainda que duradoura, por si só, não gera direitos.
O judiciário, conforme bem leciona Maria Berenice Dias1, de forma cômoda, busca subterfúgios no campo do Direito das Obrigações, identificando como uma sociedade de fato o que nada mais é do que uma sociedade de afeto.
Através da união homoafetiva, assim como no casamento ou na união estável, vislumbra-se a co-propriedade ou propriedade condominial mediante a colaboração na formação do patrimônio. Assim, independente da natureza jurídica conferida àquela união, não se pode negar o direito à partilha em atenção aos princípios jurídicos de “dar a cada um o que é seu”, evitando-se, por parte daquele que registrou o bem em seu nome, enriquecimento indevido à custa de outrem.
De acordo com a legislação civil e constitucional, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para que os parceiros nas uniões homossexuais obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Este entendimento está respaldado na previsão constitucional de que a união estável e, por conseqüência, seus efeitos legais, só podem ocorrer entre pessoas do sexo oposto.
Assim, na realidade jurídica vigente, quando se trata de um relacionamento homossexual, a possibilidade da partilha de bens só poderá ser analisada como configuração de uma sociedade de fato, pura e simples.
Apesar de ser um posicionamento raro entre nossos julgadores, alguns Tribunais, principalmente no estado do Rio Grande do Sul, na contramão da jurisprudência majoritária, têm reconhecido a união estável em relações homossexuais, sendo tais decisões fundamentadas a partir de princípios constitucionais, tais como, a dignidade da pessoa humana e a isonomia legal entre homens e mulheres, conforme se vê no julgado abaixo:
EMENTA: Homossexuais. União Estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade., Julgado em 01/03/00).
Como dito, esse tipo de decisão é exceção na jurisprudência do país, haja vista que muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Dessa forma, têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, transcrita a seguir:
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Nesse caso, entram na formação do patrimônio da união apenas os bens móveis e imóveis que tenham sido adquiridos a título oneroso, excluindo-se os gratuitos, que pertencerão ao convivente que tiver sido beneficiado. Assim, também os bens adquiridos antes do estabelecimento da união estável e aqueles que ingressam no patrimônio de um dos conviventes, mas com origem em sub-rogação de outros já possuídos antes da convivência, também não entram na formação patrimonial comum.
Assim, no entendimento majoritário da jurisprudência, nas uniões mantidas por pessoas do mesmo sexo, o que efetivamente deve ser considerada e reconhecida é a configuração de sociedade de fato - art. 981 do Novo Código Civil e Súmula n. 380 do STF, ficando, a homologação da dissolução da sociedade e a respectiva partilha de bens sob a competência da Vara Cível e não da Vara de Família.
De tal modo, pelo menos até que haja mudança na legislação e jurisprudência pátrias, para que os parceiros nas uniões homoafetivas obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Frise-se por fim que existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Mais ainda; é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo, e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial.

NOTAS
[1] DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.