O silêncio legislativo acerca das relações advindas de uniões homoafetivas traz consigo a velada permissão para que, sob pretexto de inexistência de legislação quanto à matéria, cometa-se toda espécie de injustiças e demonstrem-se discriminações.
Da falta de um dos parceiros, quer seja pela morte ou pela dissolução da relação, vê-se o sobrevivente obrigado a recorrer à tutela jurisdicional na expectativa de ter seus direitos reconhecidos. Contudo, o Estado por meio do seu poder-dever não tem definição unânime quanto à matéria, ora negando juridicidade ao convívio entre pessoas do mesmo sexo, ora concedendo escassos direitos aos homoafetivos.
Nesse sentido, tem-se que o Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para regular a situação dos casais homossexuais, permanecendo a legislação pátria de caráter conservador ao reconhecer como união estável somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade familiar diferenciada.
Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros.
Atualmente os tribunais são firmes em estabelecer que os bens de casal homossexual podem ser partilhados na hipótese de que cada parte comprove qual foi sua participação na constituição do patrimônio comum, e não apenas em razão da convivência em regime de companheiros. Estas manifestações judiciais apenas declaram que o status de uma relação homossexual, ainda que duradoura, por si só, não gera direitos.
O judiciário, conforme bem leciona Maria Berenice Dias1, de forma cômoda, busca subterfúgios no campo do Direito das Obrigações, identificando como uma sociedade de fato o que nada mais é do que uma sociedade de afeto.
Através da união homoafetiva, assim como no casamento ou na união estável, vislumbra-se a co-propriedade ou propriedade condominial mediante a colaboração na formação do patrimônio. Assim, independente da natureza jurídica conferida àquela união, não se pode negar o direito à partilha em atenção aos princípios jurídicos de “dar a cada um o que é seu”, evitando-se, por parte daquele que registrou o bem em seu nome, enriquecimento indevido à custa de outrem.
De acordo com a legislação civil e constitucional, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para que os parceiros nas uniões homossexuais obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Este entendimento está respaldado na previsão constitucional de que a união estável e, por conseqüência, seus efeitos legais, só podem ocorrer entre pessoas do sexo oposto.
Assim, na realidade jurídica vigente, quando se trata de um relacionamento homossexual, a possibilidade da partilha de bens só poderá ser analisada como configuração de uma sociedade de fato, pura e simples.
Apesar de ser um posicionamento raro entre nossos julgadores, alguns Tribunais, principalmente no estado do Rio Grande do Sul, na contramão da jurisprudência majoritária, têm reconhecido a união estável em relações homossexuais, sendo tais decisões fundamentadas a partir de princípios constitucionais, tais como, a dignidade da pessoa humana e a isonomia legal entre homens e mulheres, conforme se vê no julgado abaixo:
EMENTA: Homossexuais. União Estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade., Julgado em 01/03/00).
Como dito, esse tipo de decisão é exceção na jurisprudência do país, haja vista que muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Dessa forma, têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, transcrita a seguir:
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Nesse caso, entram na formação do patrimônio da união apenas os bens móveis e imóveis que tenham sido adquiridos a título oneroso, excluindo-se os gratuitos, que pertencerão ao convivente que tiver sido beneficiado. Assim, também os bens adquiridos antes do estabelecimento da união estável e aqueles que ingressam no patrimônio de um dos conviventes, mas com origem em sub-rogação de outros já possuídos antes da convivência, também não entram na formação patrimonial comum.
Assim, no entendimento majoritário da jurisprudência, nas uniões mantidas por pessoas do mesmo sexo, o que efetivamente deve ser considerada e reconhecida é a configuração de sociedade de fato - art. 981 do Novo Código Civil e Súmula n. 380 do STF, ficando, a homologação da dissolução da sociedade e a respectiva partilha de bens sob a competência da Vara Cível e não da Vara de Família.
De tal modo, pelo menos até que haja mudança na legislação e jurisprudência pátrias, para que os parceiros nas uniões homoafetivas obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Frise-se por fim que existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Mais ainda; é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo, e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial.
Da falta de um dos parceiros, quer seja pela morte ou pela dissolução da relação, vê-se o sobrevivente obrigado a recorrer à tutela jurisdicional na expectativa de ter seus direitos reconhecidos. Contudo, o Estado por meio do seu poder-dever não tem definição unânime quanto à matéria, ora negando juridicidade ao convívio entre pessoas do mesmo sexo, ora concedendo escassos direitos aos homoafetivos.
Nesse sentido, tem-se que o Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para regular a situação dos casais homossexuais, permanecendo a legislação pátria de caráter conservador ao reconhecer como união estável somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade familiar diferenciada.
Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros.
Atualmente os tribunais são firmes em estabelecer que os bens de casal homossexual podem ser partilhados na hipótese de que cada parte comprove qual foi sua participação na constituição do patrimônio comum, e não apenas em razão da convivência em regime de companheiros. Estas manifestações judiciais apenas declaram que o status de uma relação homossexual, ainda que duradoura, por si só, não gera direitos.
O judiciário, conforme bem leciona Maria Berenice Dias1, de forma cômoda, busca subterfúgios no campo do Direito das Obrigações, identificando como uma sociedade de fato o que nada mais é do que uma sociedade de afeto.
Através da união homoafetiva, assim como no casamento ou na união estável, vislumbra-se a co-propriedade ou propriedade condominial mediante a colaboração na formação do patrimônio. Assim, independente da natureza jurídica conferida àquela união, não se pode negar o direito à partilha em atenção aos princípios jurídicos de “dar a cada um o que é seu”, evitando-se, por parte daquele que registrou o bem em seu nome, enriquecimento indevido à custa de outrem.
De acordo com a legislação civil e constitucional, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para que os parceiros nas uniões homossexuais obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Este entendimento está respaldado na previsão constitucional de que a união estável e, por conseqüência, seus efeitos legais, só podem ocorrer entre pessoas do sexo oposto.
Assim, na realidade jurídica vigente, quando se trata de um relacionamento homossexual, a possibilidade da partilha de bens só poderá ser analisada como configuração de uma sociedade de fato, pura e simples.
Apesar de ser um posicionamento raro entre nossos julgadores, alguns Tribunais, principalmente no estado do Rio Grande do Sul, na contramão da jurisprudência majoritária, têm reconhecido a união estável em relações homossexuais, sendo tais decisões fundamentadas a partir de princípios constitucionais, tais como, a dignidade da pessoa humana e a isonomia legal entre homens e mulheres, conforme se vê no julgado abaixo:
EMENTA: Homossexuais. União Estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade., Julgado em 01/03/00).
Como dito, esse tipo de decisão é exceção na jurisprudência do país, haja vista que muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Dessa forma, têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, transcrita a seguir:
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Nesse caso, entram na formação do patrimônio da união apenas os bens móveis e imóveis que tenham sido adquiridos a título oneroso, excluindo-se os gratuitos, que pertencerão ao convivente que tiver sido beneficiado. Assim, também os bens adquiridos antes do estabelecimento da união estável e aqueles que ingressam no patrimônio de um dos conviventes, mas com origem em sub-rogação de outros já possuídos antes da convivência, também não entram na formação patrimonial comum.
Assim, no entendimento majoritário da jurisprudência, nas uniões mantidas por pessoas do mesmo sexo, o que efetivamente deve ser considerada e reconhecida é a configuração de sociedade de fato - art. 981 do Novo Código Civil e Súmula n. 380 do STF, ficando, a homologação da dissolução da sociedade e a respectiva partilha de bens sob a competência da Vara Cível e não da Vara de Família.
De tal modo, pelo menos até que haja mudança na legislação e jurisprudência pátrias, para que os parceiros nas uniões homoafetivas obtenham direitos sobre os bens existentes em nome do outro, deverão provar judicialmente que contribuíram para a aquisição do patrimônio e não apenas pretendam obter a declaração do direito de partilha, ou herança, com base na analogia das normas que regem a união estável entre homem e mulher.
Frise-se por fim que existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Mais ainda; é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo, e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial.
NOTAS
[1] DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
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